2019年末，国家发改委印发的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号，以下简称《工程总承包管理办法》）对工程总承包单位应具备的“双资质”主体要求进行了明确，为兼顾我国现阶段工程总承包项目的发展程度，《工程总承包管理办法》同时明确了“由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体”的承包方式。联合体承包方式的明确，有效保证了我国工程总承包项目的稳步推进，也进一步增添了我国工程总承包市场的活力。

但是，在部分工程总承包项目的实施过程中，联合体的承建方式也面临着一些现实困境，诸如在某些设计单位作为牵头人的工程总承包项目中，就可能存在设计单位缺乏项目管理经验、内部运行机制不完善以及权责不匹配的缺陷。甚至在一些重大投资项目中，由于联合体内部责任划分的不明确，发生问题后，常出现设计单位与施工单位互相推诿、甚至互相追责的情形。另一方面，工程总承包项目的投资金额一般较大，利害关系较为复杂，而“各自为战”的联合体各成员之间可能因缺乏信任而产生矛盾，进而影响工程总承包项目的实施，也有违联合体成员共同建设、共同获益的初衷。本文拟结合上述现实困境，提出“联营型”工程总承包联合体组成方式，并结合实践，对该联合体组成方式的法律基础、实施优势以及操作风险进行分析并提出实务建议。

“联营型”工程总承包联合体及其法律概念界定

本文所提到的“联营型”工程总承包联合体，是指在工程总承包项目中，联合体成员之间组成命运共同体，共同投入资金、共同经营管理、共享项目收益，并共担项目风险的承包方式，也可称之为“工程总承包联营体”。

共同投入资金、共享项目收益，是指设计单位和施工单位通过协议方式约定各自的出资金额或出资比例，在项目完成后，根据协议约定的出资金额或出资比例分享项目收益。具体出资金额或出资比例，可以按照项目整体设计费与施工费的相互比例进行约定，也可以结合项目具体情况由设计单位和施工单位自行约定。简单来说，就是设计单位和施工单位共用“一本项目账”，从项目前期投标阶段到项目实施阶段再到项目试运行阶段，所有需由承包商支出的费用，包括投标保证金、履约保证金、建设垫资成本、前期材料采购费用等，均由设计单位和施工单位按照协议约定的出资金额或出资比例共同支出。在项目结算完成并收回各自成本后，再将项目所得总利润按照协议约定的出资金额或出资比例进行分配。

共担项目风险则是指在项目实施过程中、项目竣工结算后乃至项目投标时，承包商所承担的各类风险均由设计单位和施工单位按出资比例承担，而不再区分造成责任的原因是设计单位所致还是施工单位所致。比如，在项目投标时因某些原因导致项目流标并被没收投标保证金，此时的投标保证金亏损则需由设计单位和施工单位按照各自出资比例进行承担；或者在项目实施过程中，因某些原因导致项目工期延误并产生了工期违约金，此时的工期违约金需由设计单位和施工单位按照各自的出资比例进行承担。具体延误原因系由哪方所致，则在所不问。

相较于常规的工程总承包联合体，“联营型”工程总承包联合体最大的特征在于内部责任、收益分配的划分不同。常规工程总承包联合体的内部责任、收益分配划分一般是根据各自的工作范围进行，而在“联营型”工程总承包联合体模式下，其内部责任、收益分配的划分则是根据各自的出资金额或出资比例进行。“联营体”的承包方式此前常用于“走出去”以及“一带一路”时代背景下的国际工程项目，从而有效实现国内大型建筑企业的资源整合，达到强强联合的效果。

“联营型”工程总承包联合体的法律概念，可参照原《民法通则》第51条至第53条的规定进行界定。根据该规定，联营又可分为法人型联营、合伙型联营、合同型联营三种方式。法人型联营是指“企业之间或者企业、事业单位之间组成新的经济实体，独立承担民事责任，取得法人资格”。合伙型联营是指“企业之间或者企业、事业单位之间共同经营、由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任”。合同型联营是指“企业之间或者企业、事业单位之间按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任”。结合“联营型”工程总承包联合体的特征和运作方式，笔者认为，其法律性质更倾向于合伙型联营，即无需组成新的经济实体，但需共同经营。

同时，结合《工程总承包管理办法》第10条的规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体”，此处的合伙型联营应限制在具有相应资质的设计企业和施工企业或勘察企业（如有）之间组成，而非任何企业之间组成。

“联营型”工程总承包联合体的主要优势

切实实现联合体各方的共同利益

工程总承包模式的核心在于设计、采购、施工的一体化，通过设计与施工的高度融合，提高建设效率及投资收益。在常规的工程总承包联合体中，设计单位与施工单位各自在其分工范围内进行工作，往往是设计单位根据发包人要求作出施工图纸后，施工单位再按照设计单位作出的施工图纸进行施工，与DBB模式没有太多实质性区别。在该类项目中，设计单位一般都是收取一笔固定的设计费用和相对固定的项目管理费，多数项目实施风险甚至建设成本超合同固定价的风险仍然由施工单位自行承担，联合体双方的利益关联度较小，使得常规联合体的承包模式仍停留在形式联合层面，进而产生了“一个主体两张皮”的尴尬境地。

而在“联营型”工程总承包联合体模式下，各方利益的紧密关联性可以有效反推设计单位和施工单位在项目实施过程中进行充分融合，即在该模式下，施工单位可以充分参与到设计阶段，促使设计单位在满足发包人要求的基础上，制定出更为合理优化的施工图纸，减轻施工难度，从而达到降低建设成本、提高共同利润的目的。同时，该模式也可以充分发挥施工单位在材料选择及采购方面的优势，将材料选择前置至设计阶段，促使设计单位在满足发包人质量要求和功能需求的基础上，采用更具性价比的施工原材料，从而真正实现成本管控，切实保障联合体各方的共同利益。

充分保障项目的建设工期

实践中，工程总承包项目常会出现多版图纸，在笔者处理过的一些项目中，从项目投标到项目竣工，有时甚至会出现4至5版差异巨大的图纸。这些差异巨大的图纸，除了因发包人需求变更所导致的外，多数原因是投标过程中设计单位与施工单位对发包人要求理解不一，以及施工过程中设计单位与施工单位沟通不充分所致，而图纸的反复变更会导致施工暂缓甚至重复施工，既增加工程造价，又对合同工期造成影响。

而在“联营型”工程总承包联合体模式下，由于“联营体”各方均应对工期延误承担责任，而不再区分系哪方原因所致，也就可以促使设计单位与施工单位积极配合，在投标时对发包人要求进行共同研究，在实施时对可能出现的施工问题或可能存在的功能瑕疵进行提前预警，避免设计图纸的反复变更，真正实现1+1＞2的联合效果，保障项目联合体内部工程建造成本和工程工期。

有效提升企业的管理能力

如本文开篇所述，设计单位和施工单位组成联合体的承建方式系过渡性政策要求，其核心目的仍是培养具有相应项目管理体系和项目管理能力的工程总承包企业。而在常规的联合体模式下，多数企业仍是按照常规DBB模式的管理思路进行，不利于设计企业或施工企业的转型。

而在“联营型”工程总承包联合体模式下，由设计单位和施工单位共同组成项目牵头指挥部，其内部运营体系与转型后的企业项目管理体系更为接近，可以加快项目管理人员的成长并促进企业的快速转型。同时，“联营体”承包方式的熟练运用也可以有效助推企业走向国际市场，诸如在泰国、巴基斯坦等海外地区，因当地有市场准入、资格预审等政策限制，国内企业无法直接参与，但可通过与当地设计或施工单位组成“联营体”的方式参与到当地的基础设施建设中，增强企业商业布局的多元性。

“联营型”工程总承包联合体组成方式的法律风险

“联营体”的资质及转包风险

资质风险

《建筑法》第26条第1款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《建筑法》第27条第2款规定：“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”《工程总承包管理办法》第10条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体……”这里需提醒承建单位注意的是，与国际工程中的“联营体”组成方式不同，在国内的工程总承包项目操作过程中，“联营体”仍需遵守我国关于“双资质”的主体资格要求。对于两家同时拥有设计、施工资质的企业拟组成“联营体”的，还需注意《建筑法》中“以较低等级资质认定承揽工程范围”的规定，避免“联营体”资质不符合要求而导致无法中标或合同无效的风险。

转包风险

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：……两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。”需要特别注意的是，对于拟采用“联营体”方式承建的工程总承包项目，应避免出现投资一方仅出资而不实际实施设计工作或者施工工作的情形发生，避免被认定为存在转包行为的违法风险。

“联营体”的实施及管理风险

实施风险

实施风险主要是指在选择“联营体”合作方时尽职调查不充分的风险，以及在项目实施过程中与“联营体”合作方沟通不顺畅的风险。

与常规联合体不同，在“联营体”模式下，选择合作方，一方面需考虑其项目实施能力；另一方面还需考虑其投资能力以及风险承担能力。但在实践中，对于某些重投资的项目来说，在选择合作方时可能会忽视或者放松对合作方实施能力的尽职调查，而在某些重技术能力的项目中，则可能会忽视对合作方投资能力以及风险承担能力的考察，上述因素都可能会导致项目实施出现问题。比如在某些芯片项目中，因设计合作方的类似经验较少，就极易导致设计方案难以达到发包人的产能要求，从而造成项目亏损并面临业主的巨额反索赔。

另一方面，因多数“联营体”都是临时组建的，项目成员之间彼此不熟悉，各企业之间的工作方式和工作习惯也各不相同，这就会导致“联营体”各方难以形成通畅且有效的沟通，进而导致项目执行过程中无法及时发现问题、反馈问题，产生后果之后也难免会出现相互推诿、相互埋怨的情况，从而难以实现设计与施工的高度融合。

管理风险

管理风险主要是指项目实施过程中“联营体”管理思维的滞后风险，以及“联合体”内部决策无法统一的风险。

由于长期实施DBB模式的历史原因，设计单位、施工单位的管理思维往往存在滞后性，这也是现行工程总承包项目亏损的主要因素，而在“联营体”模式中，又引入了共同收益、共担风险的合作理念，此时的管理思维又须进一步转变，否则便会导致项目管理流于形式。

另一方面，实践中有些项目虽然设计单位和施工单位共同成立了项目牵头指挥部，但各部门之间的岗位职责、流程都还不够完善，并且在项目需要重大决策时，都是层层上报各自所属企业进行决策，而当所需决策内容涉及经济利益时，决策意见往往无法统一，但项目的推进刻不容缓，否则可能导致项目工期延误并引发违约责任，对项目实施产生重大影响。

“联营型”工程总承包联合体组成方式的实施建议

慎重选择“联营体”伙伴，重视对合作伙伴的尽职调查

“联营体”合作方的选择是项目实施的关键因素，在选择“联营体”合作方时，应注意平衡对其项目实施能力及投资、风险承担能力的考量，在遇到合作方某项能力存在短板时，则需要进一步分析其所拥有的优势是否能弥补自身的不足，根据分析结果理性确定合作方，并在拟确定前通过尽职调查等方式摸清合作伙伴的行业背景、信誉度及抗风险能力，从而保障项目的顺利启动。

重视“联营体”协议的制定，合理分配权利义务并明确议事规则

“联营体”协议是合作方的履约基础，也是项目实施过程中的决策依据以及项目实施完成后承担民事责任的法律依据。常规项目的联合体协议其重要性贯穿于项目的投标阶段和实施阶段，对于共同投资、共担风险的“联营体”协议，其重要性更是不言而喻。

与常规项目的联合体协议不同的是，“联营体”协议除了合理分配各方权利义务外，还需对项目实施过程中的管理制度和议事规则进行明确。类似于《公司法》中的章程制定原则，“联营体”协议还应包括参与方的出资方式、出资额和出资时间，项目的牵头部门及其职权、表决程序和议事规则等。当然，在项目初始投标阶段，“联营体”协议中可以仅对各方的投标权利义务进行约定，满足发包人招标要求即可，但在项目中标后，则应尽快签署更为充分的“联营体”协议。

此外，为避免项目实施过程中“联营体”内部决策不统一的问题，并有效处理项目实施过程中可能产生的其他内部争议，在制定“联营体”协议时，可约定一种快速的第三方争议评审机制，同时明确约定“联营体”各方均认可争议评审结果，从而确保“联营体”的高效运转。

组建具有特别授权的项目指挥部，全面负责对外沟通事宜

常规联合体项目中，一般都是由牵头单位方作为单一窗口与业主或政府相关部门接洽，并承担整个项目的工程总承包管理和协调工作。而在“联营体”项目中，需由各方通过组成联合项目指挥部的方式替代牵头单位作为项目的组织实施机构，负责项目管理以及与业主或政府部门的沟通事宜，以保障“联营体”各方的知情权、议事权以及决策权。此外，结合《工程总承包管理办法》规定，参建各方组成的项目指挥部还应具有与工程总承包项目相适应的管理制度，以及从设计、采购、施工、试运行管理等全过程，质量、安全、工期、造价、节约能源和生态环境保护等全方面的综合管理能力，进而有效实现对项目的管理控制。

更为重要的是，联营方的所属企业还需做好“联营体”利益和联营方企业利益的平衡，避免对“联营体”的内部管理进行过多干涉。此外，还应对“联营体”的项目领导成员予以充分授权，除涉及重大资金使用等重大问题外，其余问题均应由项目指挥部自主决策，即“让听得见炮声的人指挥战斗”，以提升项目现场工作效率[1]。

建立有效的内部沟通机制，保障项目顺利推进

有效的“联营体”内部沟通机制是项目顺利实施的核心因素。建立有效的内部沟通机制，可以方便设计单位和施工单位人员有效跟进项目进展，及时发现实施问题并在沟通后予以解决。“联营体”项目指挥部可以通过建立合作办公室、每周召开碰头会的方式，满足实现上述沟通需求。“联营体”成员还应充分认识到：“联营体”内部成员之间的利益分歧，不会减轻“联营体”的对外责任，反而可能导致“联营体”承担更多的违约责任；“联营体”内部的团结一致，才是实现项目共赢的核心基础。（本文作者曹珊系北京德恒律师事务所高级合伙人，王洋系德恒上海律师事务所律师）

参考文献

[1]吴超.设计施工联营体相关问题分析及对策探讨[J].国际工程与劳务,2021(09):73-76

来源：《中国勘察设计》杂志