案情简介：

甲公司作为总承包单位，承建A工程项目，后甲公司将工程项目部分施工内容分包给乙公司。2020年8月1日，乙公司作为发包方（甲方）与承包人××劳务公司（乙方）签订《××劳务分包合同》，约定A工程的部分模板制安由××劳务公司承包。

2020年10月13日，刘甲的叔叔刘乙招用劳小二在该项目工地上从事木工。刘乙对劳小二进行考勤管理和工作安排，劳小二的工资也是由刘乙通过银行转账予以发放。2020年12月15日，劳小二在劳动过程中从高处跌落，后被送往医院治疗，于2021年1月1日出院。

2021年3月4日，就劳小二与××劳务公司确认劳动关系争议一案，某劳动人事争议仲裁委员会以劳小二未提供与××劳务公司存在劳动关系的初步证据为由，作出《不予受理通知书》。劳小二不服，起诉至法院，请求确认其于2020年10月13日起与××劳务公司之间存在劳动关系。

刘甲在诉讼中称该工程系与其叔叔刘乙等人合包，因乙公司不同意与个人签订承包合同，刘甲才注册成立××劳务公司。经法院审理查明，××劳务公司成立于2020年8月28日，为自然人独资的有限责任公司，法定代表人为刘甲，经营范围为一般项目：劳务服务（不含劳务派遣）；建筑材料销售；土石方工程施工（除依法须经批注的项目外，凭营业执照依法自主开展经营活动）。

一审法院认为：2020年8月1日，乙公司与××劳务公司签订《××劳务分包合同》，但××劳动公司成立于2020年8月28日，故涉案分包合同是以案外人刘甲个人名义签订的，××劳务公司的成立是应乙公司的要求，××劳务公司并未以自身行为独立对外开展经营活动。劳小二系受案外人刘乙招用到工程项目工作，且劳小二就确认劳动关系纠纷一案曾起诉过甲公司，后劳小二自愿撤回起诉，可见劳小二本身也不知道××劳务公司的存在，双方并无建立劳动关系的合意；劳小二的考勤管理、工作安排、工资发放均是由刘乙负责，劳小二也不接受××劳务公司的管理和安排，故一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百四十二条之规定，判决劳小二与××劳务公司不存在劳动关系。

劳小二不服，提起上诉，二审法院认为：劳小二主张其与××劳务公司之间存在劳动关系，但其系案外人刘乙招用到项目工地工作，其考勤管理、工作安排、工资发放均是由刘乙负责，××劳务公司并未直接与劳小二发生关系，双方并无建立劳动关系的合意。另外，本案实际上是案外人刘甲个人为承揽工程与乙公司签订的劳务分包合同，××劳务公司是应乙公司的要求成立，而且刘甲以××劳务公司名义签订劳务分包合同在前，而××劳务公司成立在后，其并未以自身行为独立对外开展经营活动，劳小二主张与××劳务公司存在劳动关系无事实和法律依据，一审判决驳回劳小二的一审诉讼请求正确，故驳回上诉，维持原判。

笔者分析：

本案系确认劳动关系争议。在司法实务中，一般在办理申请工伤认定、补缴社会保险等事项之前，申请劳动争议仲裁、提起诉讼请求确认劳动关系的较多。即便当事人未提出确认劳动关系的诉求，劳动争议仲裁委员会或人民法院在审理当事人提起的劳动争议案件时，一般均要首先审查否是构成劳动关系。如果双方之间不构成劳动关系，除部分工伤保险待遇争议、非法用工损害赔偿争议等争议外，双方之间的争议就不能适用劳动争议的处理机制解决，当事人也不享有和履行劳动法意义上的权利及义务。在部分劳动争议案件中，当“劳动者”主张加班费、未休年休假工资、解除劳动关系的经济补偿或违法解除劳动关系的赔偿金等劳动权利时，“用人单位”提出双方之间不构成劳动关系，而是属于雇佣关系、承揽关系等关系的抗辩，从而拟从根本上否定“劳动者”提出的劳动权利诉求。因此，劳动关系问题是劳动争议的基础性问题，应引起广大劳动者的重视。

我国劳动法第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”因此，从证据角度而言，劳动合同是证明劳动关系的直接证据。通过劳动合同，一般可以证明双方之间存在如上述法院判决中所述的“建立劳动关系的合意”、劳动关系主体、建立劳动关系的起始时间等事项。当然，根据我国劳动合同法第七条的规定，劳动关系自用工之日起建立，故判断是否构成劳动关系需要审查是否实际“用工”；此外，我国劳动法意义上的“劳动者”及“用人单位”均有特定含义及范围。因此，即便签订了劳动合同，但未实际用工，或者签订合同的主体不属于我国劳动法意义上的劳动者和用人单位，也不能认定为劳动关系。

如果未订立劳动合同的情况下，又该如何认定是否构成关系呢？对于该问题，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该条实质上规定了劳动关系的实质特征及构成要件，被劳动争议仲裁委员会和人民法院在处理确认劳动争议时广泛适用。

上述规定中，“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”，是指劳动者和用人单位要满足劳动法律法规规定的资格条件，比如，无特殊情况下，要求劳动者已年满16周岁且未达法定退休年龄或者未开始享受养老保险待遇或领取退休金，不是在校学生，不是从事保险代理业务的保险代理人，外国人在中国就业要依法办理就业证等；用人单位要属于我国境内的企业，个体经济组织，民办非企业单位等组织，国家机关，事业单位，社会团体，依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，依法取得营业执照或者登记证书的劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构等。

“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的劳动”，主要是指劳动关系的“从属性”或“隶属性”，即用人单位对劳动者具有管理、支配的能力。实践中，用人单位安排劳动者工作任务的相关通知、关于休息休假的相关通知、依据规章制度对劳动者作出的处理决定或扣减工资的行为等，是该规定在用工实务中的具体表现。

劳动者“从事用人单位安排的有报酬的劳动”，主要是指劳动者在经济上对用人单位具有一定的依懒性，也指劳动者付出的劳动具有对价性。但应当注意，此种报酬的获取，以付出劳动的过程为支付前提，而不是以交付劳动成果为直接前提。如果是以交付劳动成果为直接前提，则有可能被认定为“承揽关系”等其他法律关系。实践中，如果用人单位支付报酬的时间和周期相对固定，如固定在每月的某天或某段时间支付报酬，支付金额也相对固定，如每月支付的金额大概一致等，则证明劳动关系的效力会更强一些。劳动者要注意收集和保存支付报酬的相关记录，如单位发放的工资条、支付工资的银行流水清单、微信转账记录、相关电子邮件等等。对于工资条、支付证明等纸质材料，最好能要求用人单位在其上签名或盖章，或采取其他方法（如现场拍照、录像等）证明是某单位发放的。特别是在单位通过现金方式支付报酬的情况下，特别要注意生成、收集和保存支付主体、支付过程、支付金额的相关证据。

“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，主要是指劳动者提供的劳动和用人单位的业务之间具有一定的关联性。一般而言，用人单位的业务范围可通过其注册登记信息上注明的范围来审查，但也不是唯一标准，就如同一般不会否定一个生产电子产品的公司与由其聘请的从事清洁工作的人员之间的劳动关系。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”该条规定从证据角度对认定劳动关系作出了一定的指引。

具体到劳小二本案中，根据法院查明的事实，招用劳小二的是自然人刘乙，对劳小二进行工作安排及管理、为劳小二支付工资的也是刘乙，而自然人不具有劳动法意义上的用人单位的主体资格，故其与刘乙之间不能构成劳动关系。劳小二主张与××劳务公司之间构成劳动关系，但现有证据表明其与××劳务公司之间自始至终无直接接触，无建立劳动关系的合意，双方之间的关系不符合上述《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，其主张依法不能成立，故人民法院依据劳动合同法第二条（劳动合同法的适用范围）驳回其主张。

劳小二请求确认劳动关系，其目的应该是为了申请工伤认定。劳动者受伤后能被认定为工伤，一般以存在劳动关系为前提，但基于法律法规的特别规定，部分情形下并不要求必须存在劳动关系，而是直接规定相关主体承担工伤保险责任。这些法律法规的特别规定，主要为《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条、《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条、《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第二条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条等。根据这些规定，对于违法承包业务的不具备用工主体资格的组织或自然人招用的人员，个人挂靠其他单位对外经营时聘用的人员，已经达到、超过法定退休年龄或已经享受机关事业单位或者城镇职工基本养老保险待遇人员，符合认定为工伤条件的，应当依法认定为工伤，由相关单位承担工伤保险责任。但在司法实务中，对于上述人员，因不具有劳动法意义上的劳动者或用人单位的主体资格、双方无建立劳动关系的合意等原因，一般不予确认劳动关系。因此，存在劳动关系不是认定为工伤的必要条件，不认定为劳动关系并不意味着不能认定为工伤；在受伤情形属于工伤情形的条件下，仍需认定为工伤并确定承担工伤保险责任的主体。

《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”具体到本案中，根据法院认定的事实，甲公司将部分工程包给乙公司，乙公司又将部分工程包给刘甲（法院未认定包给了××劳务公司），劳小二最终在刘甲承包的工程项目上工作并受伤。这些主体中，具备用工主体资格是甲公司和乙公司，由于劳小二所在工程项目是由乙公司直接发包给不具有用工主体资格的刘甲的，所以劳小二可以以乙公司为被申请人，向工伤认定行政部门申请工伤认定。如果被认定为工伤且认定乙公司属于承担工伤保险责任主体的，在乙公司不依法支付工伤保险待遇的情况下，劳小二可以以乙公司为仲裁被申请人申请劳动争议仲裁，要求其支付工伤保险待遇。对仲裁结果不服的，依法提起诉讼。

笔者以上意见，供各位读者参考。